庭审上，硝烟四起。辩护人席上，被告单位辩护人在首端，隔着三名律师，与第四被告人辩护人遥遥相对。
“首席”极力宣扬这是公司成员的擅作主张与公司无关，第四被告人的辩护人则对公司的“甩锅”给予猛烈抨击……
这次，最大的矛盾爆发在辩护人之间。
01
为何争论是单位还是个人？
现行刑法的四百多个罪名中，单位可能构成的罪名有164个。
对于单位犯罪，原则上实行“双罚制”，即既要惩罚实施人员，也要对单位适用经济制裁。
是单位犯罪还是个人犯罪，不仅控方与辩方、被害人与被告人之间会因立场不同观点不一，甚至同为被告人的单位与成员之间，也会为此爆发冲突。
对于单位成员来说，认定单位犯罪可能获得更低的刑期。
比如，行贿，个人行贿最高可达无期徒刑，但是一旦被认定为单位行贿罪，被追责的单位成员最多五年有期徒刑。
处罚力度差异之大，令人咋舌。这也是该类案件，辩护律师的重要辩护策略之一：积极地向单位犯罪靠拢。
对于单位来说，被定性为单位犯罪，意味着巨大的经济负担。
可能是整个单位“无法承受之重”，甚至最终导致企业的破产。
因此单位，其他股东会极尽可能的撇清单位责任，保住单位饭碗，情有可原。
对于被害人来说，单位有“更深的口袋”，认定单位犯罪可能更容易追回经济损失
。
以上种种，导致单位or个人犯罪之辩，成为法庭多方混战的战场。
02
意志是单位犯罪的认定难点
司法解释规定，以单位名义实施，违法所得归单位所有的，就是单位犯罪。
单位名义、单位获利，都可以客观求证，合同、银行流水、财务凭证等材料都是唾手可得的有力证据。
但犯罪是客观行为与主观意志的统一，单位犯罪也不例外。
单位是否构成犯罪，除了名义和利益等客观要素外，还要重点考察犯罪行为是否体现单位意志。
首先，不能简单粗暴地将领导意志等同于单位意志。
虽然领导在形成单位意志的过程中举足轻重，但同其时又是具有独立人格的个体，完全可能实施独立于单位之外的行为。
其次，决议未按章程规定的议事规则形成，不能当然否认单位意志的存在。
单位章程作为组织“宪章”，对于议事及表决规则有规定。
未按规矩办事，之所以不能成为当然理由，是因为既定规矩本就是针对的合法事项。没有哪个公司会在章程约定违法犯罪的决议必须经过董事会或股东会的表决。否则，单位就可以以此为借口轻易逃脱应负责任。
单位作为一个法律拟制的“人”存在，其意志的形成具有特殊性，依赖于单位内部的成员，但又不能简单等同。
03
认定单位意志的考量因素
上世纪九十年代，刑法最初确定单位要为自己的犯罪行为承担责任，彼时，单位足够单一。
而单位的类型和外延，早就今非昔比。外资企业、单位内设部门、个体工商户、一人所有制公司等进一步引发了单位犯罪主体范围的探讨。相应的，不同单位，成员意志转化为单位意志的途径也应该不同。
但无论如何，
集体研究决定代表单位意志，在任何类型的企业中，都是最无争议的那一种。
法定代表人、董事会、高管，甚至普通员工的意志，能否及如何体现单位意志就需要视情况而定了。
正如最高人民法院《刑事审判参考》第305号案例，关于单位意志的经典论述：“不同的单位针对不同的具体事项，决策机关和决策程序各不相同。或由单位的法定代表人或者主要负责人决定，或由领导层（董事会、理事会、厂委会）讨论决定，或由单位全体成员（股东大会、职工代表大会等）讨论决定，经过这些程序后单位成员的意志转化而形成了单位意志。”
具体如何认定，可以综合如下（但不限于）因素：
单位的规模及组织架构。
大中型公司与小微企业在内部的组织架构可能大不相同。一般来说，大中型企业的分权更为明显，各个部门在自己职权范围内的决策都或可上升为单位意志，而一人公司或者小微企业中的“夫妻店”，单位意志的形成可能就更集中一些。
单位的治理模式。
表面上具备完整的现代公司组织架构，一个公司也可能是“一言堂”的人治模式，此时，实控人的意志可能就无需经过上会表决，也可转化为单位意志。
单位的决策程序。
大型企业、上市公司必然针对不同事项有不同的议事程序，甚至配有专门的风控部门，在所有决议都要经过风控、法务等审核才能生效的公司中，相关人员违反既定程序做出的决定，在认定是否代表单位意志时需要加倍谨慎。
单位意志的形成“惯例”。
正如开篇中的企业一样，该公司共有28名股东，公司章程规定，经营管理的重大决策由其中8名股东组成的董事会决定。但在实际的经营中，公司的大小事务一直是公司的三名股东说了算。案发前，从未有股东或董事提出过异议，也一直享受着分红利益。而在被控犯罪后，公司及其他股东以不符合章程议事规则为由否认单位意志，就不应得到认可。
单位意志的准确认定，关乎企业及其他股东的保护，也影响被告人正确的定罪量刑，除集体讨论决定的形式外，其他任何决策机关或自然人的意志能否代表单位意志，都应当综合多重因素考量，才能做到不偏不倚。
在最高检已经发布的四批合规改革典型案例中，有一种情况是：企业内个人涉嫌犯罪，企业主动申请合规，考察通过后个人就能获得从宽处罚或者不起诉。这其实是企业为个人的违法犯罪行为“买单”。
作者丨张婷婷